segunda-feira, 31 de maio de 2010

Cessão, Assunção e Sub-rogação


DIREITO DAS OBRIGAÇÕES


Revisão para a prova (31/05/2010)


I. Cessão de crédito


A) Preliminares


a.1) Conceito: “é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional”. Maria Helena Diniz.


a.2) Natureza Jurídica: segundo Caio Mário, a cessão de crédito é um negócio jurídico abstrato. Isso quer dizer que a cessão independe do motivo que lhe deu causa. Não guarda qualquer relação com o negócio jurídico que lhe deu origem.


- Silvio Venosa diz que a cessão de crédito guarda natureza contratual.


a.3) Partes envolvidas:


- Cedente: é o credor da obrigação originária.


- Cessionário: é o terceiro que recebe o crédito.


- Cedido: é o devedor. Não intervém no negócio jurídico, pois sua anuência é dispensável, sendo suficiente que lhe comunique a cessão para que efetue o pagamento ao verdadeiro credor.


B) Modalidades



b.1) Onerosa ou gratuita: conforme haja ou não contraprestação pelo cessionário.



b.2) Total ou parcial: se total, o cedente transfere todo o crédito; se parcial, o cedente permanece na relação obrigacional.


b.3) Convencional, legal ou judicial (CC, art. 286, 1ª parte):


- convencional é a que decorre da livre vontade das partes (cedente e cessionário). Admite-se especulação de crédito, ou seja, o cedente pode auferir lucros do negócio;


- legal resulta de lei, independente de qualquer manifestação de vontades (ex.: art. 346, I – sub-rogação daquele que paga a dívida do devedor comum). Não se admite especulação, devendo o cessionário pagar apenas o valor constante no título;


- judicial advém de sentença judicial (ex.: créditos atribuídos aos herdeiros quando da partilha).


b.4) Pro soluto e pro solvendo:


- A cessão é pro soluto quando houver quitação plena do débito do cedente, ficando este desobrigado da dívida. O cedente se responsabiliza apenas pela existência do crédito ao tempo da cessão. O cessionário correrá o risco da insolvência do devedor. CC, 295.


- A cessão é pro solvendo quando a obrigação não se extingue de imediato, mas somente quando o crédito cedido for efetivamente cobrado. Quer dizer que o cedente continua obrigado pela dívida enquanto não houver o pagamento. Depende de estipulação prévia entre os contratantes. CC, 296 e 297.


C) Requisitos


* Requisitos gerais dos negócios jurídicos (CC, 104):


c.1) Capacidade das partes – engloba a capacidade genérica para a prática dos atos civis e a capacidade especial para os atos de alienação: se o cedente for incapaz, a cessão só é possível com autorização judicial (CC, 1691); se o cedente for representado por procurador, este deverá estar munido de instrumento de procuração com poderes expressos para a cessão; se o crédito envolver direitos reais de garantia (ex.: hipoteca), imprescindível será a anuência do outro consorte (outorga uxória).


c.2) Objeto lícito, possível e determinado ou determinável – qualquer crédito pode ser cedido, salvo algumas exceções:


i) quando a natureza da obrigação se opuser: direitos personalíssimos; crédito alimentício; créditos por salários; créditos acessórios, sem a transferência dos principais.


ii) quando a lei vedar: a herança de pessoa viva (CC, 426); créditos já penhorados (CC, 298).


iii) quando o contrato proibir (pactum de non cedendo): não podem ser cedidos os créditos quando as partes ajustam sua intrasmissibilidade.


c.3) Forma prescrita ou não defesa em lei – a lei não exige forma específica para se efetuar a cessão de crédito, sendo, portanto, um negócio não solene. Aperfeiçoa-se com a simples declaração de vontade do cedente e do cessionário.


- Para valer contra terceiros, o Código Civil prevê a necessidade de celebrar o negócio por instrumento público ou particular (CC, 288).


* Requisito específico da cessão:


c.4) A realização da notificação do cedido (devedor) para que a ele seja dada ciência da cessão, evitando que pague o credor primitivo (CC, 290). Se não houver a notificação, a cessão não produzirá efeitos jurídicos e o devedor não terá obrigação de pagar ao novo credor.


- A notificação deve ser providenciada pelo cessionário, antes do pagamento do débito, sob pena de ver o devedor exonerado do débito ao pagar o credor primitivo.


- Pode a notificação ser judicial ou extrajudicial. Há créditos que dispensam a notificação, como o título ao portador que se transfere pela simples tradição (ex.: cheque).


D) Efeitos relação ao devedor:


* Antes da notificação: o devedor poderá pagar válida e legitimamente ao credor originário, como se não tivesse havido cessão. Pagando, ficará exonerado da obrigação. O cessionário não terá nenhuma ação contra o devedor não notificado, mas sim contra o cedente (CC, 292).


* Após a notificação: a cessão vincula o devedor ao cessionário, de tal forma que deverá pagar o débito a ele.


II. Assunção de dívida


A) Preliminares


a.1) Conceito: “A assunção de dívida é o negócio jurídico que se verifica quando um terceiro, em princípio estranho à relação obrigacional, assume a posição do devedor originário na mesma relação, com anuência do credor”. Nelson Rosenvald.


- Exemplo: “A” é credor de “B” no importe de R$1.000,00 (mil reais). Ainda, “B” é credor de “C” também no importe de R$1.000,00 (mil reais). Pode “C” ocupar o lugar de “B” na primeira relação, se houver consentimento expresso de “A”.


a.2) Partes envolvidas:


- Devedor originário: quanto a ele, a assunção de dívida é liberatória, pois se exonera da responsabilidade avocada pelo assuntor.


- Assuntor: é o terceiro que assumirá o débito.


- Credor.


a.3) Natureza jurídica: em regra, é um negócio jurídico trilateral, envolvendo o devedor originário, o assuntor e o credor.


B) Modalidades


b.1) liberatória: está disposta nos artigos 299 a 303 do CC. Propicia a liberação do devedor originário, situação na qual há verdadeira transmissão particular do débito.


b.2) cumulativa: é aquela em que o novo devedor assume o débito juntamente com o devedor primitivo. Ambos passam a responder solidariamente perante o credor. Não contém previsão legal.


*Quanto aos modos de realização:


b.3) expromissória: há uma relação jurídica bilateral. É celebrada mediante contrato entre o credor e o novo devedor, sem a anuência ou qualquer participação do devedor primitivo.


b.4) delegatória: implica relação trilateral, pois, inicialmente, há um acordo entre o antigo e o novo devedor, sendo que aquele delega o débito a este. É necessário o expresso consentimento do credor ao acordo.


C) Requisitos


c.1) Consentimento do credor: sem a sua expressa adesão, não poderá o devedor originário transferir a obrigação ao terceiro e, portanto, exonerar-se do pagamento. Não havendo a manifestação de vontade do credor, ou seja, ausente um dos requisitos de existência do negócio jurídico, o ato será inexistente.


- Exceção: a única hipótese em que se aceita a anuência tácita do credor é a exposta no art. 303 do CC. É a hipótese em que o novo devedor adquire um imóvel hipotecado. O novo devedor substitui o proprietário anterior, sendo certo que, se o credor notificado não impugnar a transferência do débito em trinta dias, será tácito o seu consentimento. A dispensa da anuência expressa se justifica por inexistir qualquer risco ao credor que já possui uma garantia real.


c.2) Validade do negócio jurídico: capacidade das partes; objeto lícito, possível e determinado/determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.


c.3) Solvência do novo devedor: se o novo devedor já se encontra insolvente quando da assunção da dívida, sem que tal fato fosse do conhecimento do credor, será o devedor primitivo sancionado com a manutenção de sua responsabilidade pelo pagamento, agora ao lado do novo devedor.


Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.


D) Efeitos


d.1) Liberação do devedor primitivo, com subsistência do vínculo obrigacional. Exceção: assunção cumulativa, em que o devedor primitivo continua respondendo pela dívida.


d.2) Transferência do débito a terceiro.


d.3) Cessação dos privilégios e garantias pessoais do devedor primitivo, de forma que o novo devedor não terá o direito de invocar as exceções (defesas) pessoais do antigo sujeito passivo. Exemplo: remissão, confusão, compensação, etc.


Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.


d.4) Sobrevivência das garantias reais (penhor, hipoteca), prestadas pelo devedor originário, com exceção das garantias especiais (fiança, aval) que foram constituídas em atenção à pessoa do devedor. Exceção: menção expressa do devedor primitivo no sentido de que permanecerão as garantias especiais (Atenção: ver comentários abaixo).


Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.


d.5) Se houver anulação da substituição do devedor, haverá a restauração da dívida, com todas as suas garantias, salvo as prestadas por terceiro, a não ser que ele tivesse ciência do vício que inquinava a obrigação, pondo fim à assunção.


III. Sub-rogação


A) Preliminares


a.1) Conceito: “A sub-rogação pessoal vem a ser a substituição, nos direitos creditórios, daqueles que solveu a obrigação alheia ou emprestou a quantia necessária para o pagamento que satisfez o credor”. Maria Helena Diniz.


* Exemplo: Ana deve a Pedro o importe de R$2.000,00 (dois mil reais) e João é fiador da dívida, garantindo o pagamento de Ana. Se, houver inadimplemento por parte de Ana, João (nesse caso, terceiro interessado no adimplemento) poderá quitar o valor perante Pedro, desobrigando Ana. Além disso, passa a figurar como novo credor de Ana, sub-rogando-se (substituindo) no lugar de Pedro (credor).


a.2) Natureza Jurídica: existem várias correntes que apontam a natureza jurídica da sub-rogação. Algumas delas são:


* Contrato especial de cessão de crédito: essa corrente aproxima cessão de crédito e sub-rogação pela semelhança, vez que, em ambos, há alteração subjetiva da relação. No entanto, não se confundem. Isto porque a cessão de crédito consiste numa sucessão particular de direitos creditórios, decorrente de manifestação de vontade e independe do pagamento. A sub-rogação, por sua vez, requer o pagamento, podendo ou não advir da vontade de transferir a titularidade do crédito. Outra diferença é que a cessão de crédito admite o fim especulativo, enquanto a sub-rogação dá ensejo a, tão somente, ao reembolso (acompanhado das garantias reais e pessoais). Por fim, deve-se lembrar que a cessão de crédito exige como requisito a notificação do devedor, enquanto a sub-rogação a dispensa.


* Uma novação: essa corrente também vê a semelhança entre os institutos novação e sub-rogação, em razão da alteração subjetiva existente. A corrente não é adequada, pois não há interesse das partes de criar uma nova obrigação. A obrigação é a mesma, alteram-se apenas os sujeitos.


* Um instituto autônomo: é a corrente mais acertada e dita que a sub-rogação é um pagamento feito por terceiro, sendo que a obrigação se extingue ante o credor satisfeito, mas não em relação ao devedor.


B) Modalidades


b.1) Sub-rogação legal: opera de pleno direito, nas hipóteses previstas no art. 346, I a III, independente de manifestação de vontade dos interessados.


* Credor que paga a dívida do devedor comum (CC, 259 e 1478, par. único).


- Exemplo: Ana e Bernardo são credores de Carlos. Ana é credora preferencial e Bernardo é quirografário. Bernardo, então, só receberá sua parte quando Carlos satisfizer a dívida com Ana. A fim de que Bernardo não seja prejudicado, se Ana cobrar judicialmente a dívida, a lei confere a Bernardo o direito de pagar a Ana, sub-rogando-se nos seus direitos e passando, portanto, a ser credor preferente. Atenção: tal situação requer que o devedor que solve a dívida esteja em uma ordem de preferência inferior a outro crédito.


* Adquirente de imóvel hipotecado que paga ao credor hipotecário (CC, 289, 1479 e 1481, §4º).


* Do terceiro interessado que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Exemplo do fiador, avalista, coobrigado.


b.2) Sub-rogação convencional: resulta de acordo de vontade entre credor e terceiro ou entre devedor e terceiro, desde que expressamente declarada, pois a sub-rogação não se presume. As hipóteses estão previstas no art. 347, I e II.


C) Efeitos


* O novo credor passa a adquirir todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. São, portanto, dois efeitos:


c.1) liberatório: exonera o devedor ante o credor originário.


c.2) translativo: transmite ao terceiro que efetuou o pagamento os direitos de crédito que este desfrutava, com todos os acessórios (vantagens e ônus).




Leia aqui sobre cessão da posição contratual.



Um comentário:

Filipe Garcia disse...

Sobre a questão da sobrevivência das garantias reais na assunção de dívida, a celeuma gera em torno da falta de precisão do art. 300 ao falar em "garantias especiais". Alguns doutrinadores interpretam garantias especiais como aquelas que foram prestadas em relação à pessoa do devedor (ou seja, as garantias reais não estariam aqui insertas). Na contramão, Venosa compreende garantia especial como todas aquelas prestadas por terceiro. Nesse sentido, o Professor Fernando Simão:

"As garantias prestadas por terceiros que não o devedor, sejam elas pessoais (fiança) ou reais (hipoteca e penhor) se extinguem com a assunção de dívida. Isso porque a garantia prestada por terceiro certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimônio. A mudança de devedor pode significar um patrimônio insuficiente para saldar as dívidas (confira-se artigo 391 do Código Civil)".

No entanto, ressalto que há divergência na doutrina, sendo que Maria Helena Diniz, na 20ª ed. de seu livro, defende a sobrevivência das garantias reais em havendo assunção de dívida.

Por fim, vale citar o enunciado 352 do CJF que prediz:

Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção.